OPINIÃO – Julgamento do STF em 2073: em pauta, a não-cumulatividade na reforma de 2023

Por Maurício Maioli

Foi iniciado na data de hoje, 7 de julho de 2073, coincidentemente 50 anos após a aprovação da reforma tributária de 2023 na Câmara, o julgamento sobre a interpretação da regra constitucional da não-cumulatividade.

O relator, ministro Roque Santos, acolheu a tese do contribuinte no sentido de que a não-cumulatividade prevista no texto constitucional deve ser interpretada de forma ampla, visto que não há nenhum limitador ao seu conceito dentro do texto constitucional, além de um muitíssimo específico e expresso. Desta forma, não caberia ao legislador complementar restringir o direito constitucional dos contribuintes de gozarem do crédito pleno e integral para, somente assim dar efetividade a não cumulatividade.

O ministro Ricardo de Sá inaugurou a divergência, informando que as leis complementares instituidoras da CBS e do IBS, e as 27 leis complementares que as atualizaram nestes últimos 50 anos, são a forma jurídica adequada a dar a efetividade do conceito da não-cumulatividade previsto na Constituição. A Constituição seria apenas um norte, mas é a vontade do legislador complementar, expressada nas leis complementares, que, ao fim e ao cabo, delimitam os contornos jurídicos da não-cumulatividade.

Sendo assim, nada de irregular existe (1) na suspensão do direito de crédito de bens do ativo imobilizado até o ano de 2094, (2) na limitação ampla do que significa bens de uso e consumo pessoal como sendo o consumo da pessoa jurídica para si e para, até mesmo sua produção, (3) no afastamento do crédito de energia elétrica e telefonia/internet, pois, afinal, tais gastos sempre irão ocorrer independentemente da atividade fim da empresa, (4) na impossibilidade absoluta de crédito de mão-de-obra, inclusive para serviços, (5) na restrição ao direito de crédito a insumos importados, visto a necessidade de proteção do mercado interno (6) na restrição do conceito de insumo entendido, para este fim unicamente como aquele que tenha “contato físico” com o produto ou serviço final, dentre outras restrições à não-cumulatividade.

O representante da Fazenda sr. A. Rocca, firmemente defendeu o fato de que as manifestações da época de que a não-cumulatividade seria “plena” foram meras manifestações sem cunho jurídico vinculante. Afinal no texto Constitucional não consta o adjetivo “plena”. Segundo ele quisesse o constituinte da Reforma de 23 inserir no texto a não-cumulatividade “plena”, ele assim o teria feito de forma expressa. Afinal não se pode presumir que essa teria sido a sua vontade. As manifestações que o contribuinte junta hoje são apenas cópias de opiniões de juristas, de jornalistas e de políticos à época dizendo que a não-cumulatividade seria plena. Porém, como vemos do texto da reforma, o adjetivo “plena” não está lá.

O dr. Átila Neto, advogado do contribuinte, remarca que o legislador infraconstitucional não pode limitar o conceito de não-cumulatividade. Afinal, há um sentido mínimo na expressão não-cumulatividade, e tal sentido mínimo não pode ser limitado pelo legislador infraconstitucional. Afinal, ao se limitar o direito a não-cumulatividade, se estaria criando uma outra regra que poderíamos denominar de quase-não-cumulatividade. E definitivamente não é esta a interpretação mais acertada do texto constitucional.

O ministro Aristides Sobrinho acompanhou a divergência quanto ao mérito em um voto extremamente sucinto. Porém, ele dedicou a maior parte de sua manifestação à questão da modulação dos efeitos.

Em seu entender, a rigor, há argumentos doutos e louváveis para ambos os lados. Todavia o que realmente impacta do viés da segurança jurídica seria a delimitação da modulação de efeitos. Assim, caso a tese do contribuinte sagre-se vencedora, os efeitos devem se irradiar apenas a partir da próxima década (2080 em diante), para dar tempo dos Fiscos se reorganizarem.

Sua maior preocupação é que haveria um rombo no cofre dos entes federados em mais de 600 bilhões de cruzeiros novos. O que seria impraticável.

Ademais, o ministro pontuou que, diferentemente do tempo anterior à reforma de 23, atualmente o rombo nas contas públicas pela restituição/compensação de IBS/CBS impactaria os três entes federados e não apenas a União ou os estados.

Por fim, nossa equipe questionou à contribuinte, proprietária da empresa recorrente, sra. Poliana Silva Esperança. Ela comentou que a empresa foi constituída por seu pai, que, estimulado pela Reforma de 23, fundou a empresa. Ela nos relatou que nos primeiros anos a empresa cresceu, mas a partir das mudanças das leis complementares nas décadas de 30/40 a empresa sofreu muito. Passando por longos períodos de recuperação judicial e de altos e baixos. Ela reputa que esta ação judicial é vital para a continuação da empresa. “O meu pai sempre teve muita confiança”, arremata.

O julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do ministro Austregésilo Velhinho. Os contribuintes estão esperançosos que em poucos anos teremos uma solução definitiva e moderna que atenda os anseios de segurança jurídica.

Fonte: Consultor Jurídico