OPINIÃO – Revogada a redução das alíquotas de PIS/Cofins sobre receitas financeiras

Por Cristina Mancebo Camara e Evelyn Moraes Roges

Em 2/1/2023 foi revogado o Decreto de 30/12/2022, por meio do Decreto n° 11.322/2022, que reduziu em 50% as alíquotas das contribuições para o PIS e a Cofins incidentes sobre a receita financeira.

A fixação de alíquotas por meio de Decreto, tem como base o §2º do artigo 27 da Lei nº 10.865/2004 que transferiu a ato infralegal a competência para reduzir e restabelecer as alíquotas das contribuições para o PIS e a Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições.

Assim, de acordo com a referida lei, é possível que as alíquotas citadas sejam reduzidas ou restabelecidas por ato do Poder Executivo, observando-se os limites estabelecidos na lei.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (RE nº 1.043.313/RS, Tema 939), ao analisar a observância do princípio da legalidade tributária do o § 2º do artigo 27 da Lei nº 10.865/04, afirmou que:

“A observância do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto, sendo certo que não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária”.

No caso concreto do citado Recurso Extraordinário, o STF confirmou a constitucionalidade do dispositivo, fixando a seguinte tese de Repercussão Geral:

“É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal”.

Nesse sentido, ao versar sobre o Decreto nº 8.426, o STF considerou não se tratar de norma ofensiva ao princípio da legalidade, uma vez que seu dispositivo legal não versou sobre a majoração de alíquotas, mas sim, tratou do reestabelecimento das alíquotas, previamente determinadas em lei, para as Contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa.

Em caso semelhante, no qual foi analisada a possibilidade de o Poder Executivo fixar coeficientes para reduzir as alíquotas das contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.277), o STF manteve o entendimento no sentido de confirmar como constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do parágrafo 2º, artigo 27 da Lei 10.865/04.

No entanto, no julgamento da ADI nº 5.277, além de decidir acerca do princípio da legalidade, deve-se destacar que o STF determinou a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal nos casos em que ocorre majoração da contribuição ao PIS/Pasep ou da Cofins por meio de decreto autorizado.

De acordo com o ministro Dias Toffoli, relator da ADI nº 5.277, o simples fato de as contribuições serem restabelecidas pelo Poder Executivo, não afasta a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, da regra do artigo 195, § 6º, da Constituição Federal, consideradas razões de segurança jurídica

Com efeito, nos termos da Constituição Federal, as contribuições sociais só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado.

Ainda segundo o relator da ADI, se “a lei mesmo de forma indireta, majora a carga tributária do contribuinte — quer elas tenham ou não função extrafiscal — é obrigada a observar a anterioridade nonagesimal, com igual razão é obrigado a respeitá-la o regulamento autorizado”.

No caso em análise, o Decreto nº 11.322 de 2022 estabeleceu as alíquotas de 0,33% e 2%, respectivamente, para o PIS e a Cofins incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.

Ato contínuo à publicação do decreto acima, tendo em vista alteração de governo, foi editado o novo Decreto nº 11.374/2023 que, além de revogar o publicado em 30/12/2022, trouxe em seu art. 3º a previsão do restabelecimento das alíquotas previstas anteriormente no Decreto nº 8.426/2015.

Ou seja, as alíquotas da contribuição do PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras, retornaram ao patamar de 0,65 % e 4%, respectivamente.

Todavia, observado o entendimento do STF e considerando o restabelecimento das alíquotas através do novo decreto, há bons argumentos jurídicos para que se aplique a anterioridade nonagesimal prevista no texto constitucional.

O revogado Decreto nº 11.322/2022 iniciaria a produção de efeitos da norma em 1/1/2023 mesma data em que o Decreto nº 11.374/2023 entrou em vigor, qual seja, 2/1/2023. Em se observando a anterioridade nonagesimal, a redução das alíquotas das contribuições para o PIS e a Cofins incidentes sobre a receita financeira seriam aplicadas pelo prazo de 90 dias para somente então deixarem de produzir efeitos.

De fato, nos termos do voto do voto do ministro Alexandre de Morais na citada ADI, o contribuinte deve ter a possibilidade de se programar e essa possibilidade de se programar se dá pelo princípio da anterioridade nonagesimal.

Assim sendo, considerando o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, é defensável o entendimento de que a efetiva majoração da carga tributária em razão do restabelecimento das alíquotas pelo Decreto publicado em 2023 submete-se à anterioridade nonagesimal, sendo recomendável, nestes casos, aos Contribuinte utilizarem-se da via judicial para discutir a possibilidade de assegurar o direito à redução das alíquotas, por 90 dias, em respeito ao prazo ao princípio da anterioridade.

Fonte: Consultor Jurídico